Recientemente nos hemos reunido en la asociación con Marta Alba Pacheco, Licenciada en Derecho, especializada en Derecho Público, por la Universidad de Sevilla, cuyo expertise es la contratación pública.
Pregunta AEESDAP: ¿Cuál es tu perfil profesional? 
Respuesta Marta: Estudié Derecho en la Universidad de Sevilla. Tras realizar estudios de postgrado, empecé mi carrera profesional en Garrigues, en el Departamento de Derecho Administrativo, donde estuve cuatro años ejerciendo como abogada.
Posteriormente, ocupé el puesto de responsable de la Subdirección de Contratación Pública en la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, inicialmente bajo el paraguas de la Dirección de Servicios Jurídicos y, posteriormente, bajo la Secretaría General de la entidad.
Tras más de siete años dedicada a la contratación pública en el sector público, en abril de 2018, cambié el rumbo de mi carrera profesional y me uní a una empresa multinacional farmacéutica donde ocupo el puesto de responsable del área de contratación en España y Portugal.
P A: ¿Por qué es importante la contratación pública?
R M: Se calcula que la contratación pública representa entre un 10% y un 20 % del producto interior bruto. Esto tiene una innegable incidencia en la gestión de los servicios públicos, repercutiendo en una correcta gestión de los contratos públicos no solo en el sostenimiento de las cuentas públicas sino también en el ofrecimiento de servicios públicos de mejor calidad.
Como se señala en la Ley de Contratos del Sector Público, la contratación se configura como un instrumento para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador y es por ello por lo que se introducen aspectos sociales, medioambientales y de innovación, convirtiendo la contratación pública en contratación estratégica y en un instrumento de consecución de las políticas públicas.
P A: ¿Qué impacto ha tenido la irrupción del Covid-19 en la contratación pública?
R M: Desde mi punto de vista, la paralización de los trámites administrativos no guardaba razón de ser en un entorno en el que la Administración electrónica debía de ser una realidad. Debía de haberse efectuado un análisis de los procedimientos y haber decidido la paralización en aquellos en los que se salvaguardase el derecho de los ciudadanos por no tener acceso a trámites electrónicos.
Pero, en el ámbito de la contratación pública, con la obligación de tramitar electrónicamente los procedimientos desde hace ya un tiempo, dicha paralización ha puesto en jaque toda la gestión contractual del año 2020 dando al traste con la planificación que se había realizado no solo desde el ámbito del sector público sino igualmente desde el sector privado. Además, no cabe duda de que la ejecución de determinados contratos se ha visto afectada por la propia pandemia, suponiendo un reto su propia realización y debiendo adaptarse en costes, plazos, etc.
P A: Uno de los problemas habituales de pymes y autónomos cuando quieren acceder a concursos públicos es que se topan con mucha burocracia unida a extensos pliegos de condiciones no muy claros. ¿Cómo se podría solventar esta situación?
R M: La contratación pública debe profesionalizarse y dicha profesionalización debe darse en una doble dirección, tanto desde el punto de vista de los operadores públicos como desde el lado de los empresarios. El conocimiento de la contratación pública favorece a ambos partícipes de forma que se obtienen ofertas con mejor relación calidad precio y se satisfacen de una mejor manera las necesidades públicas a cubrir.
Ello no obsta a que debamos simplificar, simplificar los documentos contractuales que, en algunas ocasiones, son auténticos rompecabezas, y que dificultan la presentación de ofertas y proposiciones que satisfagan la necesidad que el órgano público persigue.
Creo que se pueden adoptar medidas de agilización y simplificación. Como ejemplo, pueden citarse algunas tales como (i) la aprobación de un pliego tipo de cláusulas administrativas particulares por procedimiento y tipo de contrato, que se mantenga publicado en el perfil de contratante, publicándose solo los anexos con las especificaciones de dicho contrato junto con el Pliego de Prescripciones Técnicas; (ii) la redefinición de los supuestos de baja temeraria e incluso la eliminación de la figura para determinados tipos contractuales poco complejos; (iii) la simplificación de la documentación a presentar, en el sentido de que, si en el sobre número 1 se ha de presentar únicamente una declaración responsable, por qué no introducir dicha declaración en el sobre número 2 y agilizar los trámites; etc.
P A: Otro de los problemas que evitan que las pymes se adentren a licitar es que, en muchas ocasiones, las administraciones no pagan a tiempo, superando en muchas ocasiones el límite legal establecido de los 60 días para el pago de facturas. ¿De qué manera llegan a un acuerdo administración y empresa privada?
R M: No olvidemos que el plazo de pago establecido en la Ley de Contratos es de 30 días desde la aprobación de los documentos que acrediten la efectiva realización del contrato. Siendo conocedora de la problemática existente, la propia norma contempla herramientas para exigir el pago en plazo. Así, el artículo 199 señala el procedimiento para hacer efectiva la deuda y siempre se reconoce el derecho del contratista a percibir los intereses de demora. Incluso se prevé que en caso de impago se pueda solicitar dicho abono por vía de medidas cautelares en un eventual recurso contencioso administrativo.
P A: Revisiones de precios en los contratos. Teniendo en cuenta que a la hora de hacer el presupuesto de un contrato, los órganos de contratación deben tener en cuenta los costes salariales del momento (SMI vigente, tablas del convenio vigente) así como las actualizaciones ciertas que existan a la hora de preparar la licitación (si el convenio incluye revisión de las tablas para años posteriores deben tenerse en cuenta), ¿Qué opinas de la posibilidad de poder repercutir los incrementos del SMI en los contrato intensivos en mano de obra? En los últimos años hemos vivido incrementos de SMI nunca vistos, no negociados (impuestos por el Gobierno) y que evidentemente nunca se han tenido en cuenta en los presupuestos.
R M: Esta es una cuestión que ha sido debatida por extenso en foros profesionales. Así, si bien es cierto que el Informe de la Junta Consultiva de Contratación del Estado del año 2019 ya se pronunciaba de manera negativa al reconocimiento de esta circunstancia como constitutiva de una causa de resarcimiento para el contratista afectado por el aumento del SMI en el contrato que gestiona, autores como José Manuel Martínez Fernández, se han pronunciado en sentido diferente para Administraciones Públicas distintas a la Administración General del Estado.
Así, si bien no se plantea esta cuestión como posible causa de modificación del contrato, contempla la posibilidad de que el contratista renuncie al contrato sin indemnización en aquellos casos en los que el incremento de costes a soportar supere el 5% del valor de la cifra global de negocio.
Es por tanto una cuestión que debe de analizarse caso a caso porque como bien señala el autor citado, es impracticable que se llegue a una situación de exigencia del cumplimiento del contrato a expensas de que el contratista incumpla los términos del mismo o se enfrente a una posible quiebra.
P A: Cálculo del presupuesto del contrato – Inclusión del importe de subrogación. Cuando la LCSP habla de precio de mercado a la hora de establecer la manera de calcular el presupuesto de un contrato y en relación a los costes laborales, la ley y la doctrina de los tribunales ha establecido que deben tenerse en cuenta los costes según los convenios colectivos sectoriales de aplicación. Esto implica que en aquellos casos en los que hay subrogación de personal, el coste salarial de la subrogación no se tiene en cuenta…dando lugar a licitaciones donde el coste de la plantilla a subrogar es mayor que el presupuesto. Teniendo en cuenta que los propios pliegos pueden contener cláusulas/criterios de mejora salarial en las plantillas que provoquen un encarecimiento de los costes laborales, ¿Cómo puede ser que la subrogación no forme parte del presupuesto de licitación?
R M: Es esta una cuestión que siempre suscitar debate y que es objeto de múltiples consultas a los órganos de contratación cuando publican licitaciones en las que la mano de obra es determinante y los gastos de subrogación tienen un especial impacto en el cálculo del importe de licitación.
Pero la obligación que se establece en la Ley de Contratos del Sector Púbico es la de informar sobre la existencia de derecho de subrogación y sobre el coste de dicho derecho, una obligación que integra la de asegurarse de que dichos costes son ciertos y que efectivamente el personal incluido en el listado de subrogación es el que está asociado a la ejecución del contrato, debiendo requerir a la empresa saliente la acreditación de dicha circunstancia.
No obstante, los Tribunales de Recursos Contractuales se han pronunciado sobre la inclusión de los costes de subrogación en el presupuesto de licitación (Resolución 179/2018 del Tribual Administrativo Central de Recursos Contractuales) y han manifestado que la inclusión de los costes de subrogación en el presupuesto de licitación determinaría dejar al arbitrio de la empresa saliente la fijación de los costes salariales repercutibles en futuros contratos y que no puede incluirse la totalidad de los costes de los trabajadores a subrogar.
P A: Seguimiento de los contratos es una herramienta fundamental: ahuyenta licitadores temerarios y aporta seguridad a las empresas salientes. Cuáles son los principales problemas que tienen los Aytos a la hora de realizarlo.
R M: El seguimiento de los contratos en la fase de ejecución es un factor determinante para la efectiva consecución de las necesidades públicas cuya satisfacción se persigue. No tiene sentido alguno elaborar un Pliego de Prescripciones Técnicas perfecto, realizar un procedimiento de licitación modelo si, al final, en la fase de ejecución, no se va a cumplir lo contratado, poniendo en jaque todo el trabajo realizado.
Efectivamente, se evita la participación de licitadores temerarios los cuales se verán desincentivados a la hora de presentar ofertas que no cumplen exactamente con los términos exigidos, a precios que no guardan relación con el mercado, etc.
La Administración tiene que garantizar, mediante la vigilancia del efectivo cumplimiento del contrato, que el operador económico que ha sido contratado cumple con lo que ha ofertado en la fase de adjudicación porque por ello fue seleccionado sobre otros ofertantes. Es una garantía de cumplimiento de los principios rectores de la contratación pública que no deben dejarse de lado una vez adjudicado el contrato.