Contratación pública: ¿Cómo promover la competencia?

Competencia en la contratacion publica

En España, la contratación pública representa un papel fundamental. Tanto es así que en el “Análisis de la contratación pública en España: oportunidades de mejora desde el punto de vista de la competencia”, del año 2015, la OCDE estableció que ésta representaba el 9,6% del PIB y el 23,4% del gasto total de las Administraciones Públicas. Por su parte, el Observatorio de la Contratación Pública lo cifró en el 20% del PIB y a nivel internacional lo encontramos en un 14% del PIB de la UE.

La contratación pública, desde el punto de vista de la transparencia, constituye un pilar fundamental para combatir el fraude y la corrupción. De ahí, que deba ajustarse a una serie de principios debido a la confluencia de intereses públicos y privados: principio de libertad de acceso a las licitaciones públicas; publicidad; transparencia de los procedimientos; no discriminación e igualdad de trato entre los distintos candidatos.

Actualmente, la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) refuerza los criterios cualitativos, ambientales y sociales.

Debido a la falta de planificación y programación adecuadas del aprovisionamiento público, ya en el año 2011 la Comisión Nacional de Mercados y la Competencia, anteriormente Comisión Nacional de la Competencia, elaboró una guía donde ofrecía pautas para mejorar el diseño de las licitaciones públicas y evitar situaciones de colusión entre licitadores. Este documento pretendía ayudar a las entidades del sector público a fomentar la competencia en los procesos de contratación pública a través de dos formas:

  • Realizando procedimientos de contratación que durante la ejecución no incurrieran en restricciones sin justificar a la competencia
  • Combatiendo las malas praxis de las empresas que participan en el proceso de contratación detectando el fraude de ofertas (“bid rigging»)

¿Cómo promover la competencia en los procesos de contratación pública?

En dicha guía, la CNMC, ponía el énfasis en 5 áreas:

  • Mejorar el acceso, la transparencia y la publicidad: ofreciendo más información a los licitadores (mejor exposición de motivos, criterios de selección, justificación…). Asimismo, esta transparencia debe reflejarse en los procedimientos abiertos, finalizados o planificados para garantizar un mayor control interno.
  • Eficiencia económica y competencia: a través del órgano de contratación que es responsable de justificar por qué contrata y qué procedimiento ha llevado a cabo así como el apoyo de un organismo externo especializado.
  • Mejorar el uso de las tecnologías: siendo la contratación pública un servicio esencial del sector público no coercitivo y rentable para la sociedad, ésta debe estar sujeta tanto al entorno como las tecnologías. Por ello, la transición al formato digital ha favorecido enormemente la forma de gestionar las licitaciones adaptándose de manera más ágil al ciudadanos y promoviendo la autenticidad. Esto se consigue a través de las plataformas de contratación y de las redes de contratación.
  • Impulsar la cooperación administrativa tanto a nivel vertical como horizontal para eliminar las asimetrías en los procesos de contratación. La cooperación horizontal la vemos reflejada en el art. 6.1 de la LCSP (Convenios y encomiendas de gestión) y la vertical la encontramos en los arts. 32 y 33 de la respectiva ley (Encargos a medios propios personificados)
  • Minimizar los procesos de contratación pública mediante la digitalización y la reducción del exceso normativo.

Planificación para facilitar la competencia

De nuevo, acudimos a la CNMC para desgranar la “planificación” como aspecto que mejora la competencia en la contratación pública. En concreto, hace un año la CNMC publicó un documento donde hacía referencia a dicha planificación, entendiéndose ésta como una fase previa a la consecución del éxito pues reduce errores y contribuye a promover una licitación competitiva. No solo es necesario planificar en la Administración Pública, ya que esto es perfectamente aplicable a cualquier organización y entidad privada. Pero cuando se trata de la Rēs pública debemos prestar todavía más atención ya que hablamos de financiación con recursos públicos y que están sujetos al “compromiso constitucional de eficiencia en sus gestión”. Por tanto, se hace más que evidente su buen uso. Asimismo, la planificación, el establecimiento de objetivos y el control así como la evaluación de los resultados deben ser pilares imprescindibles de la contratación pública.

En esta fase de planificación es aconsejable además: adoptar el modelo de contratación más competitivo; subdividir los contratos cuando sea posible en lotes y ponderar la participación conjunta en los procedimientos de contratación. En esto sentido, es fundamental diseñar pliegos que faciliten la participación del máximo número de licitadores para promover la competencia a través de:

  • Simplificación de trámites administrativos
  • Criterios de selección de contratistas que favorezcan la participación del mayor número posible de licitadores
  • Descripción de los criterios de valoración de las ofertas de manera objetiva y adecuada ponderación
  • Garantizar la disponibilidad de los pliegos y de la documentación complementaria
  • Evitar las prórrogas que se generan de forma automática y de manera generalizada
  • Facilitar la subcontratación para permitir la inclusión de empresas, sobre todo, de la pyme
  • Definir los aspectos técnicos de manera clara y comprensible

En AEESDAP, junto con otras asociaciones y empresas de otros sectores, trabajamos en asuntos tan relevantes como las posibles reformas de la LCSP y velamos para que los procedimientos de licitación se ajusten a lo establecido en la normativa actual denunciando y actuando en contra de las malas praxis en contratación por partes de empresas privadas y la Administración Pública.

Contamos con un servicio de consulta/denuncia a través de nuestra Asesoría en Contratación Pública en el que estudiamos cada caso para detectar irregularidades y efectuamos comunicación al órgano de contratación interponiendo recurso si fuera necesario.

AEESDAP celebra su Asamblea General anual invitando a la clausura a Gerardo Cuerva, presidente de CEPYME

Ayudas empresariales

La Asociación Española de Empresarios Deportivos a las Administraciones Públicas (AEESDAP) ha organizado, este pasado 15 de diciembre de manera telemática, su Asamblea General 2020 contando con la participación especial Gerardo Cuerva, presidente de CEPYME y vicepresidente de CEOE, quien ha puesto cierre a dicho acto. 

En este encuentro, Javier Blanco Rubio, presidente de AEESDAP, ha resaltado como la crisis sanitaria actual ha supuesto un auténtico reto para el sector y la propia Asociación, y cómo ésta ha conseguido ponerse a la cabeza en diversas cuestiones a la hora apoyar a las empresas del sector: ERTE´s y gestión laboral, suspensiones de contratos, indemnizaciones, reequilibrios, interpretaciones normativas, etc. “Esta situación ha puesto en valor la necesidad de una asociación como ésta. Al final hemos tenido la oportunidad de intercambiar información, opinión, propuestas y soluciones. Una situación que nos ha permitido entrar en contacto con muchas organizaciones del sector, además de estar en órganos y círculos de decisión y e información como CEOE y CEPYME, donde hemos tenido acceso a información y documentación extremadamente valiosa para ayudar a las empresas a gestionar mejor la crisis”, explica Blanco.

AEESDAP ha dado grandes pasos en este último año, que han supuesto su verdadera puesta en marcha desde su creación a principios de 2019. La Asociación forma parte de la Comisión Negociadora del V Convenio Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios; está integrada en CEOE y CEPYME, formando parte activa de algunas de sus comisiones internas (Turismo Cultura y Deporte, Concesiones, Diálogo Social y Empleo, Servicios Especializados Intensivos en Personas); ha firmado acuerdos de colaboración con AEDD, SEED y FAGDE y ha establecido contacto otra entidades (COLEF; COSITAL…) para el desarrollo de iniciativas colaborativas en aspectos que redunden en una mejora del sector; ha puesto en marcha un servicio de consulta/denuncia de licitaciones, velando por y para que los procedimientos de licitación se ajustasen a norma, siempre desde una perspectiva de colaboración con las Administraciones, revisando y actuando en mas de medio centenar de expedientes; ha establecido canales de comunicación con algunos de los principales grupos políticos en la Comisión de Cultura y Deporte del Congreso para dar voz a las empresas prestadoras de servicios deportivos a las administraciones.

Blanco ha recordado también el papel de puente que debe ejercer la asociación con los sindicatos y otras fuerzas: “No se trata de tener a los sindicatos en frente, debemos ir de la mano con ellos como con el resto de organizaciones empresariales. Es la única manera de mejorar verdaderamente el sector». 

Memorias, planes y cuentas

Por su parte, Yago Monteoliva, gerente de AEESDAP desde comienzos de año, expuso a los asociados resumen de la memoria de actividades de 2020 y aplicación presupuestaria, así como el ambicioso plan estratégico para el 2021. Yago destacó la necesidad y la puesta en marcha del proyecto de creación, dentro de la Asociación y con la colaboración de otras entidades, de distintas comisiones y grupos de trabajo para abordar los aspectos más relevantes para el sector.  La iniciática pondrá en marcha grupos de trabajo para aquellas comisiones de CEOE donde la Asociación participa, una comisión interna para la negociación del nuevo convenio colectivo estatal, un grupo de trabajo especializado en el sector salvamento y socorrismo, y grupo de trabajo para el Observatorio Estatal de Servicios Deportivos a las Administraciones Públicas, un ambicioso proyecto a punto de cerrarse con la colaboración de CCOO y UGT.

“El empleo no se mantiene por Real Decreto”

Gerardo Cuerva, presidente de CEPYME, clausuró la Asamblea General de AEESDAP recordando los actuales problemas que están sobre la mesa en estos momentos: “Tenemos mesa abierta para debatir ERTEs, plataformas digitales, formación profesional dual, Diálogo Social para la recuperación (fondos europeos), trabajo a distancia, salario mínimo”.

Asimismo, Cuerva recordó la gravísima situación por la que están pasando las pymes en este país, en el que cerca de 100.000 empresas han desaparecido entre el 15 de marzo y el 15 de abril de 2020.

Ante esta situación, las medidas del gobierno de Alemania sirvieron como ejemplo, un país que durante el año 2020 ha metido más del 60% del PIB en ayudas directas para empresas.

Mientras se resuelve o no el problema financiero, Cuerva expuso sobre la mesa los pasos que ha ido dando CEPYME para tener una mano a la pyme: “Hemos conseguido que las pymes dispongan de un de plan de amortización donde la carencia se eleve a 24 meses frente a los 12 meses de antes y una amortización para pagar el crédito a los 8 años frente a los 5”, manifiesta Gerardo Cuerva.

Dentro del sector deportivo en el que se mueve AEESDAP, la situación se agrava porque “es preciso realizar un choque para la empresa y reactivar la demanda”, manifestó Cuerva.

La Asamblea General de AEESDAP finalizó exponiendo el debate sobre la subida del SMI. “Antes de realizar ninguna subida es preciso tener en cuenta algunos factores que influyen en esta medida: el IPC, la productividad, el empleo o la situación económica. ¿Cuál de estos factores invita a una subida del salario mínimo?».

Por ultimo, Javier Blanco puso foco en la promesa incumplida, por parte del Gobierno, en la negociación de la ultima subida de SMI de principios de año. “¿Dónde quedó el compromiso del Gobierno de poder repercutir dichas subidas en los contratos públicos? Teniendo en cuenta la situación actual, con empresas en ERTE, ERE, con contratos suspendidos, sin liquidez, sin margen ninguno de beneficios o rentabilidad desde hace casi un año… ¿Cómo pretenden que hagamos frente a un nuevo incremento en los costes salariales en los contratos que tenemos con las propia administraciones cuando ni siquiera la gran mayoría de  ellas han tenido en cuenta ningún tipo de revisión salarial en los propios presupuestos de los contratos? No tiene sentido”.

 

Gerardo-Cuerva-Cepyme

«La contratación pública se configura como un instrumento de consecución de las políticas públicas», Marta Alba.

Contratación pública

Recientemente nos hemos reunido en la asociación con Marta Alba Pacheco, Licenciada en Derecho, especializada en Derecho Público, por la Universidad de Sevilla, cuyo expertise es la contratación pública.

Pregunta AEESDAP: ¿Cuál es tu perfil profesional?  Marta Alba Pacheco - contratacion publica

Respuesta Marta: Estudié Derecho en la Universidad de Sevilla. Tras realizar estudios de postgrado, empecé mi carrera profesional en Garrigues, en el Departamento de Derecho Administrativo, donde estuve cuatro años ejerciendo como abogada. 

Posteriormente, ocupé el puesto de responsable de la Subdirección de Contratación Pública en la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, inicialmente bajo el paraguas de la Dirección de Servicios Jurídicos y, posteriormente, bajo la Secretaría General de la entidad.  

Tras más de siete años dedicada a la contratación pública en el sector público, en abril de 2018, cambié el rumbo de mi carrera profesional y me uní a una empresa multinacional farmacéutica donde ocupo el puesto de responsable del área de contratación en España y Portugal.  

P A: ¿Por qué es importante la contratación pública?  

R M: Se calcula que la contratación pública representa entre un 10% y un 20 % del producto interior bruto. Esto tiene una innegable incidencia en la gestión de los servicios públicos, repercutiendo en una correcta gestión de los contratos públicos no solo en el sostenimiento de las cuentas públicas sino también en el ofrecimiento de servicios públicos de mejor calidad.  

Como se señala en la Ley de Contratos del Sector Público, la contratación se configura como un instrumento para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador y es por ello por lo que se introducen aspectos sociales, medioambientales y de innovación, convirtiendo la contratación pública en contratación estratégica y en un instrumento de consecución de las políticas públicas.  

P A: ¿Qué impacto ha tenido la irrupción del Covid-19 en la contratación pública?  

R M: Desde mi punto de vista, la paralización de los trámites administrativos no guardaba razón de ser en un entorno en el que la Administración electrónica debía de ser una realidad. Debía de haberse efectuado un análisis de los procedimientos y haber decidido la paralización en aquellos en los que se salvaguardase el derecho de los ciudadanos por no tener acceso a trámites electrónicos.  

Pero, en el ámbito de la contratación pública, con la obligación de tramitar electrónicamente los procedimientos desde hace ya un tiempo, dicha paralización ha puesto en jaque toda la gestión contractual del año 2020 dando al traste con la planificación que se había realizado no solo desde el ámbito del sector público sino igualmente desde el sector privado. Además, no cabe duda de que la ejecución de determinados contratos se ha visto afectada por la propia pandemia, suponiendo un reto su propia realización y debiendo adaptarse en costes, plazos, etc.  

P A: Uno de los problemas habituales de pymes y autónomos cuando quieren acceder a concursos públicos es que se topan con mucha burocracia unida a extensos pliegos de condiciones no muy claros. ¿Cómo se podría solventar esta situación?  

R M: La contratación pública debe profesionalizarse y dicha profesionalización debe darse en una doble dirección, tanto desde el punto de vista de los operadores públicos como desde el lado de los empresarios. El conocimiento de la contratación pública favorece a ambos partícipes de forma que se obtienen ofertas con mejor relación calidad precio y se satisfacen de una mejor manera las necesidades públicas a cubrir.  

Ello no obsta a que debamos simplificar, simplificar los documentos contractuales que, en algunas ocasiones, son auténticos rompecabezas, y que dificultan la presentación de ofertas y proposiciones que satisfagan la necesidad que el órgano público persigue.  

Creo que se pueden adoptar medidas de agilización y simplificación. Como ejemplo, pueden citarse algunas tales como (i) la aprobación de un pliego tipo de cláusulas administrativas particulares por procedimiento y tipo de contrato, que se mantenga publicado en el perfil de contratante, publicándose solo los anexos con las especificaciones de dicho contrato junto con el Pliego de Prescripciones Técnicas; (ii) la redefinición de los supuestos de baja temeraria e incluso la eliminación de la figura para determinados tipos contractuales poco complejos; (iii) la simplificación de la documentación a presentar, en el sentido de que, si en el sobre número 1 se ha de presentar únicamente una declaración responsable, por qué no introducir dicha declaración en el sobre número 2 y agilizar los trámites; etc.  

P A: Otro de los problemas que evitan que las pymes se adentren a licitar es que, en muchas ocasiones, las administraciones no pagan a tiempo, superando en muchas ocasiones el límite legal establecido de los 60 días para el pago de facturas. ¿De qué manera llegan a un acuerdo administración y empresa privada?  

R M: No olvidemos que el plazo de pago establecido en la Ley de Contratos es de 30 días desde la aprobación de los documentos que acrediten la efectiva realización del contrato.  Siendo conocedora de la problemática existente, la propia norma contempla herramientas para exigir el pago en plazo. Así, el artículo 199 señala el procedimiento para hacer efectiva la deuda y siempre se reconoce el derecho del contratista a percibir los intereses de demora. Incluso se prevé que en caso de impago se pueda solicitar dicho abono por vía de medidas cautelares en un eventual recurso contencioso administrativo.  

P A: Revisiones de precios en los contratos. Teniendo en cuenta que a la hora de hacer el presupuesto de un contrato, los órganos de contratación deben tener en cuenta los costes salariales del momento (SMI vigente, tablas del convenio vigente) así como las actualizaciones ciertas que existan a la hora de preparar la licitación (si el convenio incluye revisión de las tablas para años posteriores deben tenerse en cuenta), ¿Qué opinas de la posibilidad de poder repercutir los incrementos del SMI en los contrato intensivos en mano de obra? En los últimos años hemos vivido incrementos de SMI nunca vistos, no negociados (impuestos por el Gobierno) y que evidentemente nunca se han tenido en cuenta en los presupuestos.   

R M: Esta es una cuestión que ha sido debatida por extenso en foros profesionales. Así,  si bien es cierto que el Informe de la Junta Consultiva de Contratación del Estado del año 2019 ya se pronunciaba de manera negativa al reconocimiento de esta circunstancia como constitutiva de una causa de resarcimiento para el contratista afectado por el aumento del SMI en el contrato que gestiona, autores como José Manuel Martínez Fernández, se han pronunciado en sentido diferente para Administraciones Públicas distintas a la Administración General del Estado.  

Así, si bien no se plantea esta cuestión como posible causa de modificación del contrato, contempla la posibilidad de que el contratista renuncie al contrato sin indemnización en aquellos casos en los que el incremento de costes a soportar supere el 5% del valor de la cifra global de negocio.  

Es por tanto una cuestión que debe de analizarse caso a caso porque como bien señala el autor citado, es impracticable que se llegue a una situación de exigencia del cumplimiento del contrato a expensas de que el contratista incumpla los términos del mismo o se enfrente a una posible quiebra.  

P A: Cálculo del presupuesto del contrato – Inclusión del importe de subrogación. Cuando la LCSP habla de precio de mercado a la hora de establecer la manera de calcular el presupuesto de un contrato y en relación a los costes laborales, la ley y la doctrina de los tribunales ha establecido que deben tenerse en cuenta los costes según los convenios colectivos sectoriales de aplicación. Esto implica que en aquellos casos en los que hay subrogación de personal, el coste salarial de la subrogación no se tiene en cuenta…dando lugar a licitaciones donde el coste de la plantilla a subrogar es mayor que el presupuesto. Teniendo en cuenta que los propios pliegos pueden contener cláusulas/criterios de mejora salarial en las plantillas que provoquen un encarecimiento de los costes laborales, ¿Cómo puede ser que la subrogación no forme parte del presupuesto de licitación?  

R M: Es esta una cuestión que siempre suscitar debate y que es objeto de múltiples consultas a los órganos de contratación cuando publican licitaciones en las que la mano de obra es determinante y los gastos de subrogación tienen un especial impacto en el cálculo del importe de licitación.  

Pero la obligación que se establece en la Ley de Contratos del Sector Púbico es la de informar sobre la existencia de derecho de subrogación y sobre el coste de dicho derecho, una obligación que integra la de asegurarse de que dichos costes son ciertos y que efectivamente el personal incluido en el listado de subrogación es el que está asociado a la ejecución del contrato, debiendo requerir a la empresa saliente la acreditación de dicha circunstancia.  

No obstante, los Tribunales de Recursos Contractuales se han pronunciado sobre la inclusión de los costes de subrogación en el presupuesto de licitación (Resolución 179/2018 del Tribual Administrativo Central de Recursos Contractuales) y han manifestado que la inclusión de los costes de subrogación en el presupuesto de licitación determinaría dejar al arbitrio de la empresa saliente la fijación de los costes salariales repercutibles en futuros contratos y que no puede incluirse la totalidad de los costes de los trabajadores a subrogar.

P A: Seguimiento de los contratos es una herramienta fundamental: ahuyenta licitadores temerarios y aporta seguridad a las empresas salientes. Cuáles son los principales problemas que tienen los Aytos a la hora de realizarlo.  

R M: El seguimiento de los contratos en la fase de ejecución es un factor determinante para la efectiva consecución de las necesidades públicas cuya satisfacción se persigue. No tiene sentido alguno elaborar un Pliego de Prescripciones Técnicas perfecto, realizar un procedimiento de licitación modelo si, al final, en la fase de ejecución, no se va a cumplir lo contratado, poniendo en jaque todo el trabajo realizado.  

Efectivamente, se evita la participación de licitadores temerarios los cuales se verán desincentivados a la hora de presentar ofertas que no cumplen exactamente con los términos exigidos, a precios que no guardan relación con el mercado, etc.  

La Administración tiene que garantizar, mediante la vigilancia del efectivo cumplimiento del contrato, que el operador económico que ha sido contratado cumple con lo que ha ofertado en la fase de adjudicación porque por ello fue seleccionado sobre otros ofertantes. Es una garantía de cumplimiento de los principios rectores de la contratación pública que no deben dejarse de lado una vez adjudicado el contrato.