En anteriores entradas hemos profundizado en distintos aspectos de la Ley de Contratos del Sector Público: garantía exigible, ofertas, preparación de los contratos…
En el post de hoy nos vamos a detener en otro aspecto fundamental: la formalización de los contratos del Sector Público. De nuevo, tomamos como base la Ley 9/2017 de LCSP.
Todo contrato público pasa por tres fases distintas: generación, perfección y consumación. De estas 3 fases nos vamos a centrar en la perfección. Según el art. 36 de la LCSP “los contratos se perfeccionan con su formalización». Así, los contratos que celebren los poderes adjudicadores se perfeccionan con su formalización a excepción de los contratos menores, contratos basados en un acuerdo marco y los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición.
¿Qué características tiene la formalización de los contratos del sector?
Según el art. 153, los contratos celebrados por las Administraciones Públicas deberán formalizarse en un documento administrativo, siendo éste título suficiente para acceder a cualquier registro público. No se podrán añadir en dicho documentos cláusulas que supongan alteración de los términos de la adjudicación.
Los contratos basados en un acuerdo marco o los específicos dentro un sistema dinámico de adquisición no necesitan formalización. Asimismo, los contratos menores se ciñen a los documentos a los que se refiere el art. 118.
En caso de que el contrato sea susceptible de recurso especial la formalización no se hará hasta que no transcurran 15 días hábiles desde que remite la notificación de la adjudicación a licitaciones y candidatos.
Los servicios que dependen del órgano de contratación solicitarán al adjudicatario que formalice el contrato en un plazo no superior a 5 días hábiles a contar desde el siguiente a aquel en que se hubiera recibido el requerimiento.
En el resto de casos, la formalización del contrato se efectuará antes de transcurran 15 días hábiles siguientes a aquel en que se produce la notificación.
Con respecto a los contratos basados en un acuerdo marco, específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición, salvo los que se tramiten por un procedimiento de emergencia, no se podrán ejecutar hasta que no se formalice el contrato.
¿Qué ocurre cuando no se formalizan los contratos?
La selección de un contrato del sector público a su correspondiente adjudicatario no es tarea fácil. De hecho, es la más litigante. Más aún, pueden surgir problemas en la fase en la que el licitador seleccionado y la Administración contratante deben formalizar el contrato.
Por ello, debemos saber a qué nos enfrentamos cuando no se formaliza en el plazo debido el contrato, ya sea tanto para la Administración como para el licitador.
Si queremos conocer las consecuencias de no formalizar un contrato ya adjudicación debemos conocer la legislación que se aplica a cada caso porque estaremos ante situaciones distintas.
En concreto, el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (disposición derogada) establece en su art. 155 (Renuncia a la celebración del contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación por la Administración) lo siguiente:
“La renuncia a la celebración del contrato o el desistimiento del procedimiento sólo podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la adjudicación. En ambos casos se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración”.
Dado que esta disposición se encuentra ya derogada vamos a centrarnos en la actual normativa vigente, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Para ello acudimos al art. 152 (Decisión de no adjudicar o celebrar el contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación por la Administración): “La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato o el desistimiento del procedimiento podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la formalización. En estos casos se compensará a los candidatos aptos para participar en la licitación o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido en la forma prevista en el anuncio o en el pliego o, en su defecto, de acuerdo con los criterios de valoración empleados para el cálculo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a través de los trámites del procedimiento administrativo común”.
Cuando el responsable de la no formalización del contrato es el adjudicatario
En caso de que el responsable de la no formalización del contrato fuera el adjudicatario se le penalizará con el importe del 3% del presupuesto base de licitación sin IVA y se hará efectivo contra la garantía definitiva.
A pesar de esto, la Administración Pública continuará con el proceso de adjudicación siguiendo un orden decreciente.
Cuando el responsable de la no formalización del contrato es la Administración Pública
Si la Administración Pública es la responsable de la no formalización del contrato, ésta deberá responder ante al adjudicatario por daños y perjuicios.
Como vemos, no es lo mismo que el responsable de no formalizar el contrato sea el adjudicatario que el Administrador. De hecho, el adjudicatario tiene peores consecuencias dado que la Administración cuenta con una prerrogativa en la medida en que puede establecer en los pliegos la indemnización que debe pagar, estando muy alejada de lo que le corresponde pagar al adjudicatario.
