Formalización de los contratos del sector público

formalizacion de contratos del sector publico

En anteriores entradas hemos profundizado en distintos aspectos de la Ley de Contratos del Sector Público: garantía exigible, ofertas, preparación de los contratos… 

En el post de hoy nos vamos a detener en otro aspecto fundamental: la formalización de los contratos del Sector Público. De nuevo, tomamos como base la Ley 9/2017 de LCSP. 

Todo contrato público pasa por tres fases distintas: generación, perfección y consumación. De estas 3 fases nos vamos a centrar en la perfección. Según el art. 36 de la LCSP “los contratos se perfeccionan con su formalización». Así, los contratos que celebren los poderes adjudicadores se perfeccionan con su formalización a excepción de los contratos menores, contratos basados en un acuerdo marco y los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición.  

¿Qué características tiene la formalización de los contratos del sector?

Según el art. 153, los contratos celebrados por las Administraciones Públicas deberán formalizarse en un documento administrativo, siendo éste título suficiente para acceder a cualquier registro público. No se podrán añadir en dicho documentos cláusulas que supongan alteración de los términos de la adjudicación. 

Los contratos basados en un acuerdo marco o los específicos dentro un sistema dinámico de adquisición no necesitan formalización. Asimismo, los contratos menores se ciñen a los documentos a los que se refiere el art. 118. 

En caso de que el contrato sea susceptible de recurso especial la formalización no se hará hasta que no transcurran 15 días hábiles desde que remite la notificación de la adjudicación a licitaciones y candidatos. 

Los servicios que dependen del órgano de contratación solicitarán al adjudicatario que formalice el contrato en un plazo no superior a 5 días hábiles a contar desde el siguiente a aquel en que se hubiera recibido el requerimiento.  

En el resto de casos, la formalización del contrato se efectuará antes de transcurran 15 días hábiles siguientes a aquel en que se produce la notificación. 

Con respecto a los contratos basados en un acuerdo marco, específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición, salvo los que se tramiten por un procedimiento de emergencia, no se podrán ejecutar hasta que no se formalice el contrato. 

¿Qué ocurre cuando no se formalizan los contratos?

La selección de un contrato del sector público a su correspondiente adjudicatario no es tarea fácil. De hecho, es la más litigante. Más aún, pueden surgir problemas en la fase en la que el licitador seleccionado y la Administración contratante deben formalizar el contrato. 

Por ello, debemos saber a qué nos enfrentamos cuando no se formaliza en el plazo debido el contrato, ya sea tanto para la Administración como para el licitador. 

Si queremos conocer las consecuencias de no formalizar un contrato ya adjudicación debemos conocer la legislación que se aplica a cada caso porque estaremos ante situaciones distintas. 

En concreto, el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (disposición derogada) establece en su art. 155 (Renuncia a la celebración del contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación por la Administración) lo siguiente:  

“La renuncia a la celebración del contrato o el desistimiento del procedimiento sólo podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la adjudicación. En ambos casos se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración”. 

Dado que esta disposición se encuentra ya derogada vamos a centrarnos en la actual normativa vigente, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Para ello acudimos al art. 152 (Decisión de no adjudicar o celebrar el contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación por la Administración): “La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato o el desistimiento del procedimiento podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la formalización. En estos casos se compensará a los candidatos aptos para participar en la licitación o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido en la forma prevista en el anuncio o en el pliego o, en su defecto, de acuerdo con los criterios de valoración empleados para el cálculo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a través de los trámites del procedimiento administrativo común”. 

Cuando el responsable de la no formalización del contrato es el adjudicatario

En caso de que el responsable de la no formalización del contrato fuera el adjudicatario se le penalizará con el importe del 3% del presupuesto base de licitación sin IVA y se hará efectivo contra la garantía definitiva. 

A pesar de esto, la Administración Pública continuará con el proceso de adjudicación siguiendo un orden decreciente. 

Cuando el responsable de la no formalización del contrato es la Administración Pública

Si la Administración Pública es la responsable de la no formalización del contrato, ésta deberá responder ante al adjudicatario por daños y perjuicios. 

Como vemos, no es lo mismo que el responsable de no formalizar el contrato sea el adjudicatario que el Administrador. De hecho, el adjudicatario tiene peores consecuencias dado que la Administración cuenta con una prerrogativa en la medida en que puede establecer en los pliegos la indemnización que debe pagar, estando muy alejada de lo que le corresponde pagar al adjudicatario. 

Openclass: La nueva Reforma Laboral en el sector deportivo desde una perspectiva pública y privada

Openclass UNIR: Reforma Laboral

Como sabréis, el pasado 3 de febrero aprobaron la nueva reforma laboral en España con importantes cambios que afectan a nuestro sector, tanto en el ámbito privado como público en la contratación, la prestación de servicios y el diseño de licitaciones.

Es un tema importante que atañe a todo nuestro sector. Por eso, desde UNIR, con quien tenemos acuerdos de colaboración, queremos invitaros a la openclass que celebraremos el próximo lunes 21 de febrero a las 17:00 y donde también participaremos.

El evento será moderado por M. Rosario Teva Villén, coordinador del Máster en Dirección y Gestión del Deporte de la UNIR.

En el siguiente enlace podréis inscribiros de manera gratuita.

¿Qué es la garantía en los contratos del Sector Público? 

Garantías exigibles en los contratos del sector público

La Ley de contratos del Sector Público 9/2017 de 8 de noviembre aborda en su Título IV aspectos relacionados con las garantías exigibles en la contratación del Sector Público, diferenciando entre definitivas y provisionales, además de otras complementarias. 

Antes de pasar a definir cada una de ellas, vamos a ver porqué la Ley de Contratos dedica un apartado especial a las garantías. Como su nombre indica una garantía, aterrizando en los contratos públicos, es una especie de “protección” o “seguridad” en beneficio de la Administración en caso de que el empresario incurra en algún riesgo, es decir, si éste incumple alguna de las obligaciones que debe rendir ante la Administración.  

Básicamente, la Ley de Contratos del Sector Pública obliga a la Administración Pública a rendir cuentas (garantías) a los contratistas y la obligación de estos es prestarlas. 

Esto es así según la posición en la que se encuentre el empresario, ya sea como licitador o como empresario que ya ha celebrado el contrato con la Administración. En ambos casos existe el riesgo de que no se ejecute de manera satisfactoria el contrato. En definitiva, las garantías en la contratación pública están para que la Administración no incurra en riesgo ante un incumplimiento por parte del empresario. 

Garantías exigibles en la contratación pública

Garantía provisional

Podemos hablar de garantía provisional y de garantía definitiva. 

El artículo 106 de la LCSP condesa el contenido esencial de la garantía provisional que resumimos a continuación:

– No se exigirá la garantía provisional en el procedimiento de contratación salvo que lo solicite el órgano de contratación por razones de interés público y quede expresamente motivado en el expediente. Si este fuera el caso, se podrá exigir una garantía previa a los licitadores hasta la perfección del contrato. 

– En caso de que los órganos de contratación acuerden dicha garantía se deberá establecer su importe en los pliegos de cláusulas administrativas particulares sin superar el 3% del presupuesto base de licitación del contrato excluido el IVA y el régimen de su devolución.

– División en lotes: se fijará teniendo en cuenta el importe de los lotes de la oferta presentada por el licitador y no el importe del presupuesto total del contrato. 

– Acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición: se exigirá, si fuera el caso, a tanto alzado por la Administración Pública y sin que supere el 3% del valor estimado del contrato. ¡Ojo! El valor estimado no es el precio de contrato. Según el art. 101 de la LCSP: “el valor estimado del contrato es el importe total pagadero, sin incluir el IVA, incluyendo cualquier opción eventual, las prórrogas y las modificaciones”. Básicamente es una estimación económica de todos los compromisos que derivan del contrato, se den o no se den. 

– Las garantías provisionales (cuando se reclamen) y sean en efectivo se depositarán en la Caja General de Depósitos o en sucursales de las Delegaciones de Economía y Hacienda o en un establecimiento público equivalente de las CCAA o Entidades locales contratantes. Por otra parte, se efectuarán ante el órgano de contratación cuando hablemos de certificados de inmovilización de valores anotados, avales o certificados de seguro de caución (este tipo de seguro es una condición habitual en los contratos de suministro, ejecución o gestión de obra). 

– Dicha garantía se extinguirá de manera automática y se devolverá a los licitadores una vez quede perfeccionado el contrato. Asimismo, la garantía provisional será devuelta al licitador adjudicatorio del contrato una vez constituida la garantía definitiva y “pudiendo aplicar el importe de la garantía provisional a la definitiva o proceder a una nueva” 

Garantía definitiva

La garantía definitiva es la más usual y lo habitual es que se aporte. Existen dos casos en los que no es necesario presentar la garantía: contratos menores y procedimientos abiertos super-simplificado. Los art. 107 y siguientes de la LCSP determinan las características de la garantía definitiva.

¿Cuándo se presenta esta garantía definitiva? Cuando la mesa de contratación propone al licitador ser adjudicatario del contrato. Para ello, el adjudicatario necesita presentar la siguiente documentación: 

  • Acreditar la capacidad de obrar 
  • Acreditar la representación 
  • Acreditar solvencia económica y técnica 
  • Resguardo de haber depositado la garantía definitiva 

Se deberá poner a disposición del órgano de contratación una garantía del 5% del precio que hayamos ofertado sin IVA (no del presupuesto base de licitación) 

La garantía definitiva sirve para que se pueda formalizar el contrato y para “garantizar” aquellas penalizaciones que puedan imponer al adjudicatorio como consecuencia de una mala ejecución del contrato o por su no ejecución.  

Como hemos comentado al principio del artículo la garantía supone para la Administración Pública “un bien hacer de las cosas”, tanto en ejecución como en entrega en plazo. 

Una vez el adjudicatario haya acabado el trabajo o haya terminado el periodo de garantía establecido en el Pliego de Cláusulas Administrativas para el producto, servicio u obra se devolverá dicha garantía definitiva. Por supuesto, no es necesario que las pida el empresario porque es un acto de oficio, es decir, es la Administración quien las devuelve por iniciativa propia sin que las reclamen el adjudicatario.  

Aspectos fundamentales sobre la Ley de Contratos del Sector Público (parte I)

Aspectos fundamentales Ley de contratos del sector publico

Como asociación que defiende los intereses de las empresas de servicios deportivos a las Administraciones Públicas, la Ley 9/2007 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en adelante LCSP es para nosotros nuestro “libro de cabecera”, junto a otras leyes y disposiciones reglamentarias que consultamos a diario.

Por eso, en el post de hoy queremos arrojar un poco más de luz sobre el trabajo que hacemos a diario desde la asociación así como aspectos fundamentales que tenemos en cuenta a la hora de revisar licitaciones deportivas y que se ajusten a norma.

Legislación básica de contratos del sector público

Podemos remontarnos al año 2007 para hablar de contratación pública. Por un lado, tenemos la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (disposición derogada) y por otro la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (disposición derogada).  

En el mismo año, sale la actual Ley 9/20007, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público incidiendo en aspectos sociales, medioambientales, de innovación y desarrollo. Con estos objetivos la Administración responde a las necesidades que la sociedad demanda. Sobre todo, busca favorecer el desarrollo económico de las PYMES, proteger los derechos de los trabajadores así como establecer obligaciones relativas a las condiciones de empleo y retribuciones. 

Ámbito subjetivo de aplicación

En cuanto al ámbito subjetivo de aplicación, el art. 3 hace referencia a aquellas entidades que integran el Sector Público, como son: Administración General del Estado, administraciones de las Comunidades Autónomas, administraciones de las ciudades de Ceuta y Melilla, Universidades Públicas, entidades de la Administración Local, Organismos Autónomos, Consorcios con personalidad jurídica propia, sociedades mercantiles cuya participación (directa o indirecta) sea superior a un 50% así como entidades públicas a las que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre del Régimen Jurídico del Sector Público, entre otras. 

Estas entidades responden a unos niveles de clasificación. En concreto, 3. De esta manera, la Administración Pública presenta el nivel 1; los Poderes Adjudicadores que no tienen la consideración de Administración Pública 2 y entidades del Sector Público que no tienen la consideración de Poderes Adjudicadores y presentan el nivel 3. 

¿Cuál es el objeto de la ley de contratos del Sector Público?

Si bien ya hemos mencionado antes algunas necesidades que la sociedad demanda, la LCSP no busca otro objetivo que regular la contratación del sector público y sentar las bases del régimen jurídico garantizando el cumplimiento y extinción de los contratos. Para ello, se apoya en los siguientes principios fundamentales: libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia, no discriminación e igualdad de trato entre licitadores e integridad. Sin olvidarnos, por supuesto, de la oferta con mejor relación calidad-precio en la prestación contractual. Además, de manera preceptiva, los contratos deberán incluir aspectos sociales y medioambientales. 

Tipos de contratos administrativos comunes

Según la LCSP, podemos encontrar hasta 6 tipos de contratos distintos: obras, concesión de obra, concesión de servicios, suministro, servicios y mixtos. 

Vamos a ir dando unas pinceladas breves sobre cada uno de ellos para entenderlo mejor.  

Contrato de obras - ley de contratos del sector publico

Contrato de obras: son aquellos destinados a ejecutar una obra, ya sea de manera aislada o conjuntamente con la redacción del proyecto, o a realizar una obra acorde a los requisitos que establece la entidad del sector público y que tenga por objeto un bien inmueble. Asimismo, una obra puede ser también aquella que modifique la forma o sustancia del terreno o de su vuelo, o mejore el medio físico o natural. 

Concesión de obras: guarda estrecha relación con el anterior pero éste se refiere a la prestación por parte del concesionario, ya sea restauración, reparación conservación o mantenimiento de una construcción ya existente. Es importante mencionar que existe una contraprestación a favor del concesionario: derecho a explotar la obra o el derecho acompañado de percibir un precio. Este derecho de explotación comporta un riesgo operacional para el concesionario si no se garantizar la recuperación de la inversión ni los costes cubiertos, que puede ser a demanda o de suministros (de obras o servicios). 

Concesión de servicios: encontramos la figura de uno o varios poderes adjudicadores que encargan a título oneroso a una o varias personas (ya sean naturales o jurídicas) la gestión de un servicio e igualmente comporta un riesgo operacional. 

Suministros: hace referencia a la adquisición o arrendamiento de un bien mueble con o sin opción a compra. En este tipo de contratos, el empresario está obligado a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario. Como ejemplo, los sistemas de telecomunicaciones excepto los programas de ordenador a medida que serían servicios. 

Servicios:  son prestaciones que desarrollan una actividad encaminada a buscar un resultado distinto al de una obra y se hace de forma sucesiva y por precio unitario. 

Mixto: en este tipo de contratos, las prestaciones deben estar directamente vinculadas entre sí y guardar una relación de complementariedad. Buscan satisfacer una necesidad y conseguir un fin institucional propio de la entidad contratante a tenor del artículo 34 de la LCSP. Por ejemplo, un contrato mixto puede ser un contrato de suministros y de obras. Aplicado a nuestro sector podemos hablar de una instalación deportiva donde necesitamos un mantenimiento de césped artificial para un campo de fútbol. Así, tenemos un suministro de césped, una obra para retirar el césped anterior y un posterior mantenimiento anual de 4 años como un servicio. 

Es importante tener en cuenta el carácter de la prestación, es decir, si atiende a prestaciones de 2 ó más contratos de obras, suministros o servicios nos centramos en la prestación principal. Si por el contrario tenemos prestaciones de contratos de obras, suministros o servicios, por una parte, y contratos de concesión de obras o servicios por otra, debemos fijarnos en si las prestaciones se pueden separar o no. Si no se pueden separar atenderemos a la prestación principal mientras que si se pueden separar y se adjudica un contrato único aplicaremos las normas relativas a contratos de obras, suministros o servicios siempre que superen unas determinadas cuantías en cuanto a su valor. Además, si hablamos de una obra que supera los 50.000 euros habrá que hacer un proyecto y tramitarse según el artículo 231. Por el contrario, si nos enfrentamos a una concesión de obra o de servicios, necesitaremos, además, un estudio de viabilidad así como un anteproyecto de construcción. 

Contratos sujetos a regulación armonizada

Este tipo de contratos están sujetos a unas reglas especiales en cuanto a publicidad y elección del procedimiento. La LCSP los define en función de la entidad que los celebra, la cuantía y el objeto. ¿Cómo los podemos clasificar? 

  • Contratos de obras y servicios con un valor estimado igual o superior a 5.382.000 € 
  • Contratos de suministros con valor estimado igual o superior a 140.000 € (Estado) y 215.000 (Comunidades Autónomas) 
  • Contratos de servicios con valor estimado igual o superior a 140.000 € (Estado) y 215.000 (Comunidades Autónomas) y 750.000 € para servicios relacionados con servicios sociales, salud, cultura, religiosos, hostelería, correos, internacionales, entre otros. 

Asimismo, algunos contratos de obras y servicios subvencionados por poderes adjudicadores en más de un 50% de su importe estarán sujetos a regulación armonizada.  

Por el contrario, contratos relativos a la producción de programas que cubran servicios de comunicación audiovisual o relacionados con el sector de la defensa según el artículo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea o relacionados con medidas de seguridad especial, contratos de servicios jurídicos o explotación de redes públicas de comunicaciones, distribución de agua potable, entre otros, quedan excluidos de esta categoría.  

 

Informe Anual de Supervisión de la contratación pública de España de 2021

Informe Contratación Pública Estratégica

La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIRESCON) aprobó el pasado 22 de diciembre de 2021 el Informe Anual de Supervisión de la contratación pública en España referente al año 2021 (IAS 2021).

Este informe anual recoge la actividad anual de la Administración Pública así como las principales conclusiones y detección de fallos por los órganos de control tanto externo como interno en lo que se refiere a contratación pública con el objeto de prevenir, detectar y notificar los casos de fraude, corrupción, y conflictos de intereses, principios clave de la contratación pública, entre otros. Además de seguir luchando por la transparencia, profesionalización, publicidad de las licitaciones.

¿Qué novedades incluye el informe?

Se ha estructurado en 10 módulos correspondientes a las siguientes temáticas para facilitar la lectura y comprensión del lector:

  1. La inseguridad jurídica en la contratación pública. La actividad consultiva
  2. La fase preparatoria del contrato
  3. Las prácticas colusorias en materia de contratación pública.
  4. La prevención y lucha contra la corrupción en la contratación pública.
  5. La supervisión del principio de publicidad y transparencia en la contratación pública.
  6. La fase de licitación del contrato.
  7. La fase de ejecución del contrato. Las modificaciones contractuales y la subcontratación.
  8. Los órganos de control de la contratación pública.
  9. La profesionalización.
  10. Las cifras de la contratación pública en 2020. 

Principales conclusiones del informe

1. La inseguridad jurídica en la contratación pública. La actividad consultiva. Los contratos menores (año 2018), el tipo de contrato (año 2019) y la ejecución y cumplimiento de los contratos (año 2020) son las cuestiones que más incertidumbre han generado.

2. Según la OIERSCON predomina la competencia en materia de contratación y las Administraciones Públicas se ven en la obligación de verla por la misma. Sin embargo, el sector “transporte y movilidad” es el más afectado en cuanto a prácticas colusorias.

3. Un 11,42% de las comunicaciones o denuncias recibidas en 2020 por la Red de Oficinas y Agencias de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción hacía mención a la contratación pública a pesar de encontrarnos ante un descenso con respecto al año 2020. Con un 68,46% el contrato de servicios presenta el contrato más denunciado con mayores irregularidades en la adjudicación del contrato como primera causa y después la ejecución en segundo lugar.

4. Según la OIRESCON y siguiendo los parámetros del IAS 2020, las plataformas de contratación del sector público “son de alta calidad y eficacia” y recogen, en gran volumen, las especificaciones que la Ley de Contratos del Sector Público establece. Sin embargo, es preciso un control o verificación de la información que publica cada órgano de contratación así como una uniformidad cuantitativa y cualitativa de la información que se publica en datos abierto por la Plataforma de Contratación del Sector Público (PLACSP) y resto de plataformas autonómicas. Cabe destacar las mejoras y modificaciones y renovaciones de la Plataforma de contratación del País Vasco. Igualmente, podemos mencionar la herramienta “Open PLACSP”, con objeto de facilitar a los usuarios el tratamiento de datos de contratación sin necesidad de tener conocimientos tecnológicos. A pesar de estos avances, podemos seguir observando información no reflejada o que es de difícil acceso o identificación.

5. Fase de preparación, licitación y ejecución del contrato. En cuanto a la fase de preparación del contrato, fase donde los órganos de contratación perciben más irregularidades, sigue habiendo deficiencias relacionadas con la publicación de la programación de la actividad del contrato así como de las conclusiones que hacen referencia a las consultas preliminares del mercado. Por otro lado, con respecto a la fase de licitación del contrato, vemos que se adoptan medidas para adecuar las especificaciones de solvencia a los pliegos en virtud de cada contrato. Igualmente, se insta a reflexionar sobre el criterio mejor relación calidad-precio así como la adecuación de los de juicio de valor con los obtenido a través de fórmulas.

Asimismo, se detecta un incumplimiento en la estructura de costes que debe estar reflejado en los Pliegos según el artículo 100.2 de la LCSP, “relativa a la configuración del PBL a partir de los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación”.

Igualmente, en la fase de ejecución del contrato, se aprecia una  siendo esto un impedimento para su seguimiento.  Además tampoco se sabe realmente cuál es el peso real de la subcontratación ni el importe que queda subcontratado. De ahí que las Administraciones Públicas no puedan cumplir con sus obligaciones de supervisión de la información.

6. Dicho informe destaca el papel de la OIRESCON como único órgano de supervisión de la contratación pública que recoge todas las actuaciones de todos los órganos de control y establece conclusiones tanto a nivel externo como interno. En total, se han analizado 4.020 recursos especiales en materia de contratación y llevados a cabo por los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales a lo largo del año 2020, siendo ésta una cifra menor con respecto a años anteriores. Esto es, en parte, debido a la pandemia.

7. El informe muestra la carencia de itinerarios auténticos de especialización para guiar la materia de la contratación pública.

8. Cifras en 2020: 132.327 licitaciones en 2020 del Sector Público; de éstas, 27.531 licitaciones pertenecen al Sector Público Estatal; 45.680 licitaciones al Sector Público Autonómico y 59.116 licitaciones al Sector Público Local.

En resumen, podemos concluir, a raíz del informe de la OIRESCON, lo siguiente:

  • Se precisa una mayor orientación a la hora de guiar a los agentes encargados de unificar datos en materia de contratación pública en una única fuente con objeto de que los datos se puedan remitir de una sola vez a los órganos de control interno y externo. Igualmente, esta única fuente de datos hará que la información esté más accesible de cara al ciudadano. De esta manera, el Portal de Transparencia, el Tribunal de Cuentas/OCEX, los órganos de control interno económico financiero, el Registro Público de Contratos, la Publicidad en las Plataformas de Contratación, los Tribunales Administrativos de Recurso Especial en materia de contratación así como otros órganos judiciales acudirán a una única fuente de datos de contratación pública.

Si quieres completar la información, en el siguiente enlace puedes acceder al resumen ejecutivo del Informe Anual de Supervisión de la Contratación Pública.